Offre de collaboration (PARIS 16ème)

Dans le cadre de son développement, le cabinet BBO SOCIETE D’AVOCATS (www.bboavocats.com) recherche pour le département Contentieux des affaires, un collaborateur(trice) avec une bonne expérience en ce domaine.

 

En lien direct avec l’associé en charge du Département Contentieux, vous mènerez des missions de conseil et de contentieux pour une clientèle variée (clients français et internationaux).

 

Vous êtes capable de prendre rapidement des responsabilités dans la gestion et le suivi des dossiers et de fournir une prestation de qualité.

 

Profil recherché :

 

  • Vous êtes titulaire d’un Master 2 en droit des affaires et du CAPA.

 

  • Vous justifiez d’au moins 4 années d’expérience en tant qu’Avocat en droit des affaires, si possible avec expérience dans le droit des entreprises en difficultés.

 

  • Doté(e) d’un excellent relationnel, vous savez faire preuve d’une extrême rigueur, de curiosité, d’organisation et d’autonomie.

 

  • Vous maitrisez l’anglais comme langue de travail, à l’oral comme à l’écrit.

 

  • Votre sens des responsabilités et votre implication personnelle vous permettront de vous intégrer rapidement au sein du Cabinet.

 

  • Le poste est à pourvoir dès que possible.

Informations complémentaires :

  • Années d’expérience professionnelle : minimum 4 ans
  • Date d’entrée en poste : Dès que possible
  • Niveau d’anglais demandé : Courant
  • Fonction : Collaborateur libéral

 

 

Contact :        Maître Laurent BENOUAICH

                        Lbenouaich@bboavocats.com

                       

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Licenciement en période de Covid-19

La pandémie à laquelle nous faisons face a bouleversé les relations de travail. Le travail est réorganisé, certains salariés bénéficient du télétravail, de l’activité partielle, etc…

Toutefois, et malgré ces différentes situations, l’employeur conserve son pouvoir de direction et la faculté de mettre un terme au contrat de travail.

Les dernières semaines ont, en effet, d’ores et déjà permis de constater plusieurs comportements fautifs : altercations entre collègues, violence sur le lieu de travail, refus de prendre son poste, inexécution contractuelle pendant le télétravail…

Une procédure de licenciement est-elle encore possible en période de covid-19 ?

S’il est vrai que dès le 16 mars 2020, Madame le Ministre du Travail a indiqué que « L’objectif est de ne pas licencier », aucune des ordonnances rendues à la va-vite n’a purement et simplement interdit la mise en œuvre d’une procédure de licenciement.

Cette déclaration nous autorise à penser que n’étaient visés que les licenciements pour motifs économiques particulièrement ceux de complaisance.

La mise en œuvre d’un licenciement nous semble donc possible pendant cette période trouble.

Toutefois, il est fort à parier que les Tribunaux feront preuve d’une certaine clémence vis-à-vis des salariés et ne valideront que les comportements fautifs d’une particulière gravité.

Ainsi :

Certains comportements violents sur le lieu de travail ne bénéficieront d’aucune impunité.

Une baisse de la performance commerciale depuis la mise en confinement ne pourra probablement pas faire l’objet d’un licenciement sans que les tribunaux ne considèrent que cette baisse soit liée à la période toute particulière que rencontre notre pays.

Une baisse très sérieuse d’activité du salarié en télétravail devra ainsi préalablement faire l’objet de plusieurs mises en garde avant d’envisager la rupture du contrat de travail du salarié.

Il conviendra en conséquence de redoubler de prudence dans l’administration de la preuve des griefs faits aux salariés et dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement.

Quelles sont les précautions à prendre ?

Rappelons que la convocation à un entretien préalable de licenciement doit être effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en application de l’article L.1232-2 du code du travail.

Toutefois, ces formalités ne sont pas prescrites à peine de nullité mais permettent d’éviter toute contestation sur la date de présentation du courrier. Il est, à cette occasion, fondamental de respecter le délai de 5 jours ouvrables prévu par l’article 1232-2 du code du travail.

La convocation à l’entretien préalable peut donc, sous réserve de ce qui est indiqué ci-dessus, être également adressée au salarié par Chronopost (Cass. soc. 8 février 2011, n° 09-40027) ou être signifiée au salarié par Huissier de Justice (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71412).

En revanche, une simple convocation orale ou par télécopie rendrait la procédure irrégulière. (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 04-45.698).

Depuis le 1er janvier 2019, l’employeur devrait pouvoir aussi utiliser la lettre recommandée électronique. Toutefois, d’une part aucune décision de justice n’a encore validé un tel procédé et, d’autre part, selon les sites auxquels nous avons eu accès, le salarié peut refuser ce mode de notification. L’employeur pourrait donc ne pas être en mesure d’administrer la preuve ni de la délivrance, ni de la réception de la lettre de convocation.

Il n’est pas impossible d’espérer qu’en prenant d’extrêmes précautions (s’assurer d’avoir un retour du salarié accusant réception du courrier et confirmant sa présence à l’entretien), les tribunaux reconnaissent enfin ce procédé, comme une convocation adressée par courrier électronique.

En l’état, il est préférable d’utiliser un moyen reconnu comme régulier (Chronopost, Huissier de Justice) quitte à le doubler d’une lettre recommandée électronique ou d’un e-mail après avoir vérifié les dispositions de la convention collective applicable.

 

Dois-je repousser l’entretien préalable compte tenu de la période de confinement ?

Théoriquement, l’entretien préalable à un licenciement est une formalité édictée dans le seul intérêt du salarié (Cass. soc. 15 mai 1991 n° 89-44670). Son absence ou son refus de s’y présenter ne rend pas la procédure irrégulière.

Par ailleurs, le report de l’entretien préalable a des conséquences différentes selon qu’il est fait à la demande du salarié ou à l’initiative de l’employeur.

Le report de l’entretien préalable à l’initiative de l’employeur est particulièrement dangereux.

D’une part, un nouveau délai de 5 jours ouvrables entre la seconde convocation et l’entretien préalable devra être respecté, d’autre part, la seconde convocation, en matière disciplinaire, doit intervenir dans le délai de deux mois de la connaissance des faits et, enfin, le délai d’un mois qui doit être respecté pour sanctionner le salarié, en application de l’article L 1332-2 du Code du travail, court à compter de la date de première présentation de la première lettre de convocation. (Cass. soc. 17.04.19, n° 17-31.228). Une telle initiative est donc à proscrire.

Le salarié peut cependant être amené à solliciter le report de l’entretien préalable au motif par exemple qu’il ne souhaite pas se déplacer.

Une appréciation au cas par cas devra être effectuée en prenant en compte la situation du salarié, la gravité des fautes reprochées, le motif invoqué, la présence ou non de représentants du personnel dans l’entreprise et la possibilité d’avoir recours à un conseiller du salarié.

S’agissant d’un licenciement pour des griefs constituant une simple cause réelle et sérieuse, l’employeur ne prend pas de risque à reporter l’entretien sur la base d’une demande du salarié formulée par écrit. En effet, le délai de 5 jours ouvrables commencera à courir à compter de la présentation de la première convocation (Cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-66.616) et le délai d’un mois à compter du second entretien.

L’employeur devra néanmoins, supporter la rémunération du salarié plus longtemps et aviser le salarié, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de l’entretien (Cass. soc. 29 janvier 2014, n° 12-19872).

S’agissant de faits susceptibles de caractériser une faute grave, l’employeur doit agir dans l’urgence, le salarié est fréquemment mis à pied à titre conservatoire et la faute grave empêche par nature le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Même si l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, devrait protéger l’employeur d’une irrégularité de procédure, nous ne sommes dans ce cas pas favorables, sous réserve de difficultés particulières, à un report de l’entretien.

Il est en revanche recommandé de convoqué le salarié bien au-delà du délai minimum de 5 ouvrables afin de le laisser s’organiser et lui permettre de trouver un conseiller ou collègue susceptible de l’assister lors de l’entretien.

Comment puis-je tenir l’entretien ?

Habituellement l’entretien préalable a lieu là où s’exécute le travail ou le siège social de l’entreprise avec la présence physique du salarié et de son conseiller.

En présence d’un motif légitime, ce qui ne devrait pas poser de difficulté en l’espèce, l’entretien préalable peut avoir lieu en un autre lieu.

A notre sens, se rendre à une convocation pour un entretien préalable constitue l’un des motifs de déplacements entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle prévu par le décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19.

Attention, l’entretien ne peut cependant être remplacé par un échange de correspondances ou par un entretien téléphonique (Cass. soc. 14 novembre 1991, n° 90-44195 D).

Qu’en est-il de la visioconférence ?

Les décisions sont peu nombreuses.

Dans un arrêt du 11 mai 2016, mais dans un contexte différent, la Cour d’Appel de RENNES a considéré que «  L’employeur qui, tenu par ses propres nécessités d’organisation, a accepté de mener l’entretien préalable par visio conférence, ne peut se voir reprocher d’avoir, de façon fautive, négligé les contraintes du salarié ». (Cour d’appel de Rennes, 11 mai 2016, n° 14/08483)

Dans une espèce où l’entretien préalable d’un représentant du personnel (procédure soumise à une procédure d’autorisation) avait été tenu par visioconférence alors que le salarié était présent dans l’entreprise mais le chef d’entreprise absent en raison des intempéries, la Cour administrative d’Appel de Bordeaux a indiqué en 2017 : « Si la société fait valoir que l’absence de M. Moraine lors de l’entretien préalable a pour cause des intempéries, elle ne justifie pas de circonstances de force majeure qui aurait empêché M. Moraine de se déplacer dans les locaux de l’entreprise, le 31 janvier 2012, jour où s’est tenu l’entretien préalable au licenciement », laissant présumer que l’existence d’un cas de force majeur légitimerait le recours à la visio-conférence. (CAA Bordeaux – 18 décembre 2017 n°16BX00818)

Plus récemment, la Cour d’Appel de BOURGES, a jugé que « S’il est exact qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne fait obligation à l’employeur d’informer le salarié de la tenue de l’entretien préalable en visio-conférence et que l’association X justifie par une attestation de sa directrice des ressources humaines que le système de visio-conférence utilisé par ses soins ne donne pas lieu à enregistrement, il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de plus amples précisions sur le dispositif technique utilisé, force est de constater que ce dernier ne permet pas de s’assurer que seule Mme D était présente à distance pour l’entretien préalable de Mme Y ». (CA Bourges, Chambre sociale, 15 novembre 2019, n° 18/00201)

La Cour d’Appel fonde sa décision sur la crainte que l’entretien préalable ait permis à l’employeur d’être assisté de plusieurs personnes transformant ainsi l’entretien en véritable enquête (Cass. soc. 11 février 2009, n° 07-43056 D).

En suivant les enseignements de ces arrêts, l’employeur pourrait, compte tenu de la pandémie actuelle, avoir recours à un système de visioconférence sous réserve :

  • Que ce procédé ne soit pas imposé au salarié mais qu’il demeure une faculté,
  • Que le salarié donne préalablement son accord express et non équivoque et par écrit,
  • Que le système de visioconférence ne procède à aucun enregistrement,
  • Que l’employeur paramètre le système pour que le conseiller du salarié puisse également assister également à l’entretien,
  • Que le salarié se réserve la preuve de ce que personne d’autre lui n’assiste à l’entretien.

Ce n’est que sous réserve de respecter l’ensemble de ces points que les tribunaux pourront faire preuve de compréhension.

Comment puis-je procéder à la notification du licenciement ?

En application de l’article L1232-6 du Code du Travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Même si la notification par lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas prescrite à peine de nullité, elle permet d’une part, de s’assurer de la réception par le salarié de sa lettre de licenciement et, d’autre part, de conclure valablement une transaction après la notification.

Pour mémoire, dans un arrêt de 2018, la Cour de Cassation a constaté que « la transaction avait été conclue en l’absence de notification préalable du licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ce dont il résultait qu’elle était nulle » (Cass. Soc. 10 oct. 2018, n° 17-10.066).

Il est à notre sens déconseillé d’avoir recours à la lettre recommandée électronique avec accusé de réception qui ne permet de délivrer qu’une copie électronique de la lettre de licenciement et qui ne permet pas de garantir la réception par le salarié.

Il convient, à défaut de bureau de poste disponible, d’avoir recours à un Huissier de Justice pour la notification de la lettre de licenciement.

Même si une appréciation stricte de l’arrêt de la cour de Cassation d’octobre 2018 laisse à penser qu’une transaction ne serait pas possible après une notification de la lettre de licenciement par Huissier de Justice, un accord pourrait, selon nous, toujours être envisagé devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de Prud’hommes le moment venu.

Fabien BARBUDAUX-LE FEUVRE

BBO Société d’Avocats

 

 

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Communique – COVID19

Chers tous,

Nous espérons tout d’abord que vous allez bien ainsi que vos proches.

En cette période sans précédent et difficile pour tout un chacun, nous tenions tout d’abord à vous exprimer notre soutien le plus total et notre engagement à vous accompagner pour faire face à ces problématiques inédites, faire en sorte d’en limiter au maximum les impacts sur les activités en cours et préparer à vos côtés la sortie de crise.

Nous savons que votre activité et vos méthodes de travail sont impactées par cette situation.

Malgré sa survenance brutale et l’apparition de nouvelles problématiques, nous ne sommes pas entrés dans une zone de « non droit ».

Nous savons d’expérience qu’attendre que « l’orage passe » serait une erreur et qu’il nous appartient, en particulier dans l’épreuve, de rester maître de son destin et d’être en capacité de prendre rapidement des décisions, y compris les plus complexes.

BBO, dont les équipes sont mobilisées, est en mesure de vous apporter l’assistance nécessaire pour gérer dès à présent et à vos côtés les impacts immédiats de cette crise, anticiper ceux de demain et en organiser la sortie.

I – APPLICATION DU PLAN DE MESURES DE CONTINUITE :

Le premier défi que nous avons relevé a été de prendre en urgence les mesures de précaution, de prévention et d’organisation de notre Cabinet pour assurer, dans ce contexte d’état de crise sanitaire et de restriction des déplacements, la sécurité de nos collaborateurs tout en garantissant à notre clientèle la meilleure qualité de nos prestations en la circonstance.

A ce titre, BBO applique actuellement son plan de mesures assurant la continuité de ses opérations journalières :

  • Chaque collaborateur et associé travaille dorénavant à domicile avec un accès entièrement sécurisé sur les dossiers du Cabinet à travers des procédés techniques redondants ;
  • Lorsque le travail présentiel est nécessaire, des plannings de rotation visant à limiter le nombre de ressources travaillant simultanément dans nos locaux ont été établis ;
  • Une veille a été mise en place afin d’évaluer la situation au quotidien, adapter les recommandations et coordonner les mesures à prendre au sein du Cabinet, en fonction de l’évolution de l’épidémie, des directives et recommandations du gouvernement et des autorités sanitaires ;

La continuité du service vous est ainsi désormais assurée dans un environnement sécurisé.

II – MAITRISE D’ŒUVRE D’EXECUTION DU PLAN GOUVERNEMENTAL

DE MESURES DE SOUTIEN IMMEDIATES AUX ENTREPRISES :

Fidèle à notre ligne de conduite, nous restons à vos côtés dans la mise en œuvre et le suivi des mesures de soutien immédiates aux entreprises mises en place par le Gouvernement, notamment :

  • Obtention de délais de paiement d’échéances sociales et/ou fiscales (URSSAF, impôts directs) ;
  • Remises d’impôts directs ;
  • Report du paiement des loyers et pour les plus petites entreprises, en difficulté des factures d’eau, de gaz et d’électricité ;
  • Attribution d’aide de 1.500,00 euros (pour les plus petites entreprises, les indépendants et les microentreprises des secteurs les plus touchés grâce au fonds de solidarité financé par l’Etat et les Régions) ;
  • Négociation des lignes de trésorerie bancaires ;
  • Assistance au rééchelonnement de vos crédits bancaires (le cas échéant avec saisine du Médiateur du crédit) ;
  • Traitement de conflit avec vos clients et /ou fournisseurs (le cas échéant avec saisine du Médiateur des entreprises) ;
  • Mise en œuvre du dispositif de chômage partiel ;

Nous ajoutons à cela :

  • La supervision de vos engagements et contrats en cours afin notamment de déterminer :
  • Les conditions de recours à la force majeure ou d’anticiper l’activation de celle-ci par vos propres partenaires ;
  • D’éventuelles renégociation des conditions de ceux-ci.
  • L’optimisation urgente de votre trésorerie par le financement de poste fournisseur (Reverse Factoring ) : Ex – affacturage fournisseurs et de mobilisation de créances.

III – DEFINITION D’UN PLAN DE SORTIE DE CRISE :

La préparation de la sortie de crise nous paraît tout aussi indispensable que la gestion actuelle de celle-ci.

En collaboration avec certains de nos partenaires experts, nous vous proposons de prendre en main votre processus de restructuration afin de permettre à votre entreprise de sortir par le haut de cette situation de crise :

  • Analyse et recommandations (Plan / Do / Check / Act) :
  • Définir une feuille de route des moyens de restructuration;
  • Déterminer des besoins de financement pour la restructuration;
  • Mise en place du monitoring de la trésorerie durant le plan de restructuration.
  • Recherche de financements:
  • Définir une stratégie de financement du besoin en fonds de roulement(BFR) ;
  • Saisine éventuelle de la Commission des chefs de services financiers (CCSF) ;
  • Recherche d’investisseurs pour renforcer les fonds propres et/ou soutenir la restructuration de la dette;
  • Encadrement de l’adossement économique et/ou industriel.
  • Négociation avec les parties :
  • Analyse du bénéfice d’une mesure de prévention des entreprises en difficultés ;
  • Négociation avec les créanciers, notamment bancaires, afin de construire les solutions propre à la sauvegarde des intérêts de l’entreprise et ce, sans obérer la relation;
  • Coordination entre les investisseurs et les partenaires financiers (ou industriels) impliqués dans la vie de l’entreprise.

Vous l’aurez compris, notre mission est de définir et d’appliquer à vos côtés une stratégie visant à assurer à votre entreprise la pérennité et le développement qu’elle mérite.

Soyez certains que notre mobilisation à vos côtés reste totale pour surmonter ensemble cette épreuve inédite.

Prenez soin de vous et de vos essentiels.

 

Laurent BENOUAICH

Avocat associé

 Christophe OGER

Avocat associé

 Fabien BARBUDAUX LE FEUVRE Avocat associé

 

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Le non-paiement des heures supplémentaires ne justifie pas toujours une prise d’acte

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est un mode de rupture autonome du contrat de travail par lequel le salarié tente d’imputer la rupture de son contrat aux torts de son employeur.

Cette prise d’acte a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si le salarié démontre que l’employeur a gravement manqué à ses obligations empêchant ainsi la poursuite du contrat de travail.

(Cass. Soc. 30 mars 2010 – n°08-44.236)

(Cass. Soc. 5 Juillet 2017 – n°16-11.520)

Cette jurisprudence est devenue extrêmement appréciée des salariés souhaitant quitter leur emploi pour se consacrer à un autre projet professionnel.

En effet, tout manquement même ancien devenait prétexte pour prendre acte de la rupture du contrat de travail : l’absence de visite médicale d’embauche, l’absence d’une ou plusieurs visites médicales périodiques, l’attribution de tâches supplémentaires, une proposition de modification de contrat non mise en œuvre, l’absence d’entretien d’évaluation et le non-paiement des heures supplémentaires etc…

Il suffisait notamment, de revendiquer le non-paiement d’heures supplémentaires de longue date, sur la base d’un tableau créé artificiellement pour les besoins de la cause, pour prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et solliciter devant le Conseil de Prud’hommes les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A diverses reprises, la Cour de Cassation a ainsi eu l’occasion de préciser que le non-paiement des heures supplémentaires constituait une faute suffisamment grave pour autoriser le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail et conférer à cette rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

(Cass. Soc. 25 mai 2004 – n°02-43.042)

(Cass. Soc. 9 février 2011 – n°09-40.402)

 Devant la multiplication du contentieux de la prise d’acte, la Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser au mois de mars 2014, pour refuser de conférer à une prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que les manquements de l’employeur qui « étaient pour la plupart anciens » « n’avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail ».

(Cass. Soc. 26 mars 2016 – n°12-23.634)

Cette jurisprudence a été confirmée depuis à diverses reprises pour différents griefs anciens :

  • L’absence d’entretien d’évaluation (Cass. Soc. 9 Décembre 2015 n° 14-25.148)
  • Une modification unilatérale imposée il y a plus de 20 ans (Cass. Soc. 13 avril 2016 n°15-13.447)
  • Le non-paiement de primes régularisées avant la prise d’acte (Cass. Soc. 21 Avril 2017 n°15-19.353)

Pour la première fois, dans un Arrêt du 14 novembre 2018, la Cour de Cassation applique sa jurisprudence aux heures supplémentaires en décidant que le non-paiement de toutes les heures supplémentaires sur une période de 5 ans ne permettait pas au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail au motif que le salarié avait « attendu pour solliciter de manière officielle une régularisation salariale », « cette situation présentant un caractère ancien ».

(Cass. Soc. 14 Novembre 2018– n°17-18.890)

On doit saluer cette décision qui va mettre un frein aux prises d’actes opportunistes sur la base d’heures supplémentaires non rémunérées plusieurs années auparavant et jamais revendiquées par le salarié.

Espérons que le critère de la « revendication officielle » à laquelle fait référence la Cour de Cassation, soit prise en compte par les Conseils de Prud’hommes et les Cour d’Appel et devienne un préalable obligatoire à toute prise d’acte.

 

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Les ordonnances Macron

Les ordonnances Macron

 

Plusieurs textes relatifs aux ordonnances Macron ont été publiés en toute fin d’année 2017.

 

On signalera en premier lieu la publication de la 6ème ordonnance du 20 décembre 2017 (dite « ordonnance-balai ») qui prévoit notamment la caducité des stipulations des accords d’entreprise relatifs aux anciennes IRP à compter de la date du 1er tour des élections du comité social et économique. Par ailleurs, le conseil d’entreprise a compétence pour négocier tout accord collectif, y compris ceux portant sur un plan de sauvegarde de l’emploi.

 

En second lieu, l’ensemble des décrets d’application des ordonnances Macron qui étaient attendus sont d’ores et déjà publiés.

 

Parmi ces textes, on relève en particulier

 

  • Le décret n°2017-1698 du 15 décembre 2017 qui précise les nouvelles règles du contentieux de l’avis médical d’aptitude qui s’appliquent depuis le 1er janvier 2018.

 

  • Le décret n°2017-1702 du 15 décembre 2017 selon lequel l’employeur dispose d’un délai de 15 jours pour préciser les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, le salarié bénéficiant d’un délai identique pour solliciter des précisions sur ces motifs.

 

  • Les décrets n°2017-1723 et 2017-1724 du 20 décembre 2017 qui organisent les modalités de mise en œuvre des ruptures amiables encadrées par accord collectif, dans le cadre du congé de mobilité ou de la rupture conventionnelle collective (RCC).

 

  • Le décret n°2017-1725 du 21 décembre 2017 qui précise le contenu des offres et des listes d’offres de reclassement en cas de licenciement économique.

 

  • Le décret n°2017-1767 du 26 décembre 2017 qui prévoit que les modalités d’organisation du référendum portant sur le projet d’accord collectif soumis par l’employeur aux salariés dans les entreprises de 20 salariés et moins sont unilatéralement fixées par ce-dernier.

 

  • Le décret n°2017-1386 du 29 décembre 2017 qui fixe notamment la composition du comité social et économique ainsi que le nombre d’heures de délégation dont ses membres disposent.

 

  • Le décret n°2017-1819 du 29 décembre 2017 qui précise notamment que l’employeur dispose d’un délai de 10 jours pour saisir le juge lorsqu’il conteste la nécessité de l’expertise à laquelle recourt le comité social et économique, ou le coût prévisionnel de ladite expertise.

 

  • Le décret n°2017-1820 du 29 décembre 2017 qui a pour objet de réduire le risque contentieux et à laquelle sont annexées 6 lettres-types de licenciement (licenciements pour motif disciplinaire, pour motif non disciplinaire, pour inaptitude, pour motif économique individuel ou collectif)

 

 

Au total, les textes d’application des ordonnances Macron rassemblent à ce jour 22 décrets et 8 arrêtés.

 

L’adoption d’une 7ème ordonnance sur le détachement transfrontalier devrait être adoptée avec la fin du mois de février 2018.

 

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La « négligence » du dirigeant – un argument de défense dont l’application dans le temps reste en débat

La « négligence » du dirigeant – un argument de défense dont l’application dans le temps reste en débat

 

Une décision de la Cour d’appel de Versailles rendue le 7 novembre 2017 (C.A. de Versailles -13ème Chambre, Arrêt du 7 novembre 2017 – RG n° 17/04229) apporte une précision importante sur l’application dans le temps de l’exonération de responsabilité du Gérant prévue par la loi dite « Sapin 2 » du 9 décembre 2016 avec une entrée en vigueur au 11 décembre 2016.

 

Pour rappel, l’article L 651-2 du Code de commerce institue une sanction à l’endroit des dirigeants de fait ou de droit des sociétés mises en liquidation judiciaire par le biais  de l’action en comblement de passif.

 

Ainsi, le dirigeant qui a commis une faute de gestion qui a eu pour conséquence l’augmentation du passif de la société peut voir sa responsabilité personnelle engagée.

 

La loi Sapin 2 a ainsi complété ledit article L. 651-2 du Code de commerce en prévoyant que

 

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

 

Au titre de ce texte, la simple négligence du dirigeant n’est plus constitutive d’une faute de gestion.

 

Toutefois, il restait à savoir si cette réforme plus favorable aux dirigeants serait invocable dans le cadre des procédures ouvertes antérieurement à l’entrée en vigueur du texte.

 

La Cour d’appel de Versailles a répondu par la négative, jugeant que seules les procédures ouvertes postérieurement au 11 décembre 2016 se verraient appliquer cette réforme.

 

La motivation de la Cour est particulièrement motivée sur ce point :

 

« L’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, dispose notamment que ‘lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion’.

 

L’article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 a complété ces dispositions en insérant la phrase suivante : ‘Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée’. A défaut de disposition spécifique de la loi du 9 décembre 2016 rendant cette modification applicable aux procédures ouvertes avant l’entrée en vigueur de la loi et cette modification ne relevant ni d’une loi de procédure ou de compétence ni d’un texte interprétatif, le nouvel article L. 651-2 du code de commerce n’est applicable qu’aux procédures collectives ouvertes après le 11 décembre 2016.

 

Tel n’étant pas le cas de la procédure collective de la société La Boîte ouverte le 14 janvier 2014, M. X ne peut se prévaloir de cette modification législative. »

 

Les praticiens et dirigeants d’entreprises seront attentifs aux suites données à cette interprétation notamment par la Cour de cassation.

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Les Sociétés doivent déclarer leurs bénéficiaires effectifs avant le 1er avril 2018

Les Sociétés doivent déclarer leurs bénéficiaires effectifs avant le 1er avril 2018

Nouvelle obligation qui s’impose aux entreprises …

 

Cette obligation découle de l’article 139 de la loi n°2016-1691, dite « Loi Sapin II », du 9 décembre 2016.

Elle consiste en l’identification des bénéficiaires effectifs des entités (sociétés, groupements).

 

Un registre centralisant les informations a été créé et il a vocation à renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terroriste.

 

Ce registre n’est pas accessible par tous mais seulement par certaines autorités (services judiciaires, autorités douanières, services fiscaux…).

 

La déclaration des bénéficiaires effectifs passe par un formulaire adressé au greffe du tribunal de commerce dont dépend la société.

 

L’article L.561-2-2  du code monétaire et financier donne la définition du bénéficiaire effectif.

 

Concrètement il s’agit de toute personne possédant, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote, ou toute personne exerçant un contrôle sur les organes de direction ou de gestion au sein des sociétés et des organismes de placement collectifs.

Le dépôt du formulaire (un par bénéficiaire effectif) est obligatoire depuis le 2 août 2017 pour les entités nouvelles qui s’immatriculent (sociétés nouvelles).

Les entités déjà immatriculées disposent d’un délai de régularisation de leur situation jusqu’au 1er avril 2018.

 

Par la suite, toute modification dans la société qui viendrait rendre nécessaire une déclaration actualisée (exemple : cession de parts sociales, changement de dirigeant…) doit donner lieu à rectification ou complément d’informations dans un délai de 30 jours de la modification de situation.

 

Il est essentiel de procéder à la déclaration des bénéficiaires effectifs.

 

Des sanctions sont prévues en cas de non déclaration des bénéficiaires effectifs : il s’agit de sanctions pénales.

 

Le défaut de déclaration des bénéficiaires effectifs est puni d’une peine de 6 mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (et une amende de 37.500 € pour les personnes morales).

 

Les personnes physiques tenues de déclarer et qui se rendraient coupables de l’infraction de non déclaration encourent également une interdiction de gérer.

Le non-respect de cette formalité a des conséquences graves et importances et il paraît donc comme absolument nécessaire de se mettre en conformité.

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La négociation d’un accord d’entreprise dans une TPE désormais possible

La négociation d’un accord d’entreprise dans une TPE désormais possible

Les Ordonnances Macron publiées le 23 septembre 2017 ont modifié en profondeur le droit du travail.

 

L’une d’elles, l’ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 définit de nouvelles règles relatives à la négociation collective dans les petites entreprises de moins de 11 salariés. (ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017, art. 8, JO du 23).

 

La mise en œuvre de cette mesure nécessitait la publication d’un décret d’application paru le 28 décembre 2017. (Décret 2017-1767 du 26 décembre 2017, JO du 28)

 

Il est donc dorénavant possible d’adopter dans une petite entreprise un accord d’entreprise par référendum, à la majorité des deux tiers du personnel.

 

Cette faculté est même offerte aux entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et vingt salariés, en l’absence de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique.

 

L’employeur doit proposer un projet d’accord aux salariés, qui porte sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise prévus le code du travail.

 

La consultation du personnel est organisée à l’issue d’un délai minimum de quinze jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord.

 

 

À titre d’exemples, il serait possible de remettre en cause, par accord d’entreprise, le montant d’une prime de vacances d’origine conventionnelle (convention SYNTEC), voire la supprimer, sous réserve, bien évidemment, que les syndicats acceptent de signer un tel accord ou revoir les critères de validité d’une convention de forfait .

 

Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000035607311&categorieLien=id

Décret n° 2017-1767 du 26 décembre

(https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/12/26/MTRT1735508D/jo/texte)

 

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Clause de non-concurrence : L’employeur qui a libéré un salarié de sa clause de non concurrence peut-il changer d’avis ?

Clause de non-concurrence : L’employeur qui a libéré un salarié de sa clause de non concurrence peut-il changer d’avis ?

Le grand nombre de contentieux relatif à la clause de non-concurrence doit conduire les employeurs à faire preuve de la plus grande vigilance en cas de rupture du contrat de travail.

Il est constant qu’il n’est possible de renoncer à une clause de non-concurrence que sous certaines conditions.

Cette possibilité doit tout d’abord être prévue par le contrat de travail ou la convention collective applicable dans l’entreprise. (Cass. soc. 22 février 2006, n° 04-45406)

Si de telles dispositions existent, doivent alors être respectées les conditions de forme qui y sont fixées.

A notre sens, un délai précis et raisonnable de renonciation après la rupture du contrat de travail doit être inscrit dans la clause de non-concurrence conformément à la convention collective, pour que la renonciation soit valable et donc effective.

A notre connaissance, la jurisprudence ne s’était encore jamais prononcée sur la possibilité pour l’employeur de changer d’avis après avoir informé le salarié de la libération de sa clause de non-concurrence, quand bien même ce changement d’avis interviendrait dans le délai prévu par la clause de non-concurrence.

Dans une décision peu surprenante, rendue le 22 novembre 2017, la Chambre 6 Pôle 6 de la Cour d’Appel de PARIS, a considéré que « Si le contrat de travail réserve à l’employeur la possibilité de libérer le salarié de son engagement de non-concurrence dans le mois de sa lettre de démission, il ne lui ouvre pas la faculté de se rétracter dans le même délai ».

Il fallait s’attendre à une telle décision.

En effet, dans tous les domaines du droit social la manifestation d’un acte unilatéral ne peut être rétracté sans l’accord express de l’autre partie.

 

Ainsi :

  • Un salarié ne peut pas revenir sur une démission claire et non équivoque,

(Cass. Soc. 25 mai 2011 n°09-68224)

  • Dès sa notification, le licenciement ne peut être annulé unilatéralement par employeur, qui ne peut revenir sur sa décision qu’avec l’accord du salarié.

(Cass. Soc. 12 mai 1998 n°95-44354)

  • La prise d’acte de rupture du salarié en raison des faits qu’il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail ; il s’ensuit qu’elle ne peut être rétractée.

(Cass. Soc. 14 octobre 2009 n°08-42878)

 

En outre, par le passé, les clauses qui prévoyaient la possibilité d’imposer au gré de l’employeur une clause de non-concurrence ou de renoncer d’une manière générale à une clause de non concurrence postérieurement à la rupture du contrat de travail, au cours d’une période plus ou moins longue, ont toujours été annulées.

 

Il en est ainsi de « la clause incluse dans un contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture, qui fixe les droits des parties, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence».                                                                                                   (Cass. Soc. 22 Janvier 2003 n°01-40031)

 

Plus récemment il en a été de même pour : «la clause [qui] réservait à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations qu’elle faisait peser sur le salarié ».                                                                                          (Cass. Soc. 2 décembre 2015 – n°14-19029)

 

En effet, permettre à un employeur de rétracter sa décision de libérer un salarié de sa clause de non-concurrence revient à laisser le salarié dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.

(Cass. Soc. 13 juillet 2010 n°09-41626)

 

Nous vous invitons, en conséquence, à bien apprécier l’intérêt de libérer ou non votre salarié de sa clause de non-concurrence le moment venu.

 

(CA PARIS Pole 6 Chambre 6 – 22 novembre 2017 – RG n°S 15/13182)

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L’expulsion d’un locataire commercial défaillant dans le paiement de ses loyers et charges

L’expulsion d’un locataire commercial défaillant dans le paiement de ses loyers et charges

Dès la constatation par le bailleur d’un impayé locatif, il est recommandé d’adresser une relance à son locataire pour lui rappeler son engagement de paiement. A défaut, une mise en demeure de payer doit être faite.

Pour tenter de récupérer ses loyers impayés, le bailleur peut effectuer une saisie conservatoire dès le premier jour de l’impayé et alors même qu’aucun commandement n’a encore été signifié au locataire en infraction. Dans le mois de la saisie (si celle-ci est fructueuse), le bailleur devra engager la procédure judiciaire nécessaire à l’obtention d’un titre exécutoire (assignation en conversion de la saisie).

Cette procédure n’est pas toujours celle à laquelle les bailleurs ont recours.

Traditionnellement, les bailleurs utilisent le mécanisme du commandement de payer visant la clause résolutoire.

Le bail contient en effet généralement une clause résolutoire en cas de défaut de paiement des loyers et des charges.

Le bailleur fait donc délivrer par voie d’huissier un commandement de payer visant la clause résolutoire prévue au bail. Le commandement de payer contient une copie de ladite clause résolutoire et un décompte des sommes dues par le débiteur.

Le locataire dispose à compter de la réception du commandement de payer d’un délai d’un mois pour régulariser sa situation.

A défaut de paiement de l’intégralité des causes du commandement au plus tard à l’issue du délai d’un mois, la clause résolutoire est réputée acquise (le locataire devient alors un occupant sans droit ni titre.

Si le locataire régularise sa situation dans le délai alors la clause résolutoire est privée d’effet et le bail se poursuit normalement.

A défaut de paiement, il appartient au bailleur de saisir le juge pour solliciter :

  • La constatation de l’acquisition de la clause résolutoire ;
  • L’expulsion du locataire déchu de ses droits ;

La procédure dont s’agit est généralement celle d’un référé-expulsion qui est introduite devant le Président du Tribunal de grande instance dont dépend l’immeuble.

Il appartient au bailleur de dénoncer cette assignation aux éventuels créanciers inscrits sur le fonds de commerce du locataire (à défaut, le bailleur encourt une irrecevabilité de l’action introduite).

Le locataire peut décider de son côté soit de saisir lui-même le juge aux fins d’obtenir des délais de paiement soit de se défendre en sollicitant également des délais de paiements.

Le Juge des référés rend une décision (ordonnance de référés) aux termes de laquelle il peut :

  • soit constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail. Dans ce cas, il ordonne l’expulsion immédiate du locataire et de tous occupants de son chef, et le condamne également au paiement de l’arriéré locatif, ainsi qu’à une indemnité d’occupation jusqu’à la libération complète et définitive des lieux.
  • soit suspendre les effets de la clause résolutoire en faisant droit à la demande de délai de paiement formée par le locataire (délai maximal de 24 mois pour apurer la dette).

Dans cette hypothèse, le locataire se verra condamner au paiement de l’arriéré locatif qui devra être apuré en plusieurs mensualités. Le locataire est également tenu de payer à bonne date le loyer courant.

La décision du juge contiendra une clause dite de déchéance du terme selon laquelle à défaut de paiement d’une seule mensualité et/ou du loyer courant à bonne date, l’intégralité des sommes restant dues par le locataire deviendront immédiatement exigibles, et le bailleur pourra faire procéder à son expulsion immédiate, ainsi qu’à celle de tous occupants de son chef.

Si le locataire parvient à apurer la totalité de sa dette en respectant l’échéancier fixé par le juge alors la clause résolutoire est réputée n’avoir jamais été acquise.

L’ordonnance de référé bénéficie de plein droit de l’exécution provisoire, nonobstant appel. Cela signifie qu’elle doit être respectée par les parties même si l’une des deux fait appel.

Sa signification fera courir le délai d’appel de 15 jours pour chacune des parties pour interjeter appel. La décision définitive ne peut être remise en cause ultérieurement.

Dans le cas où le locataire serait défaillant dans le paiement des échéances, un commandement de quitter les lieux devra être signifié au locataire par l’huissier de justice qui devra ensuite conduire les opérations d’expulsion jusqu’à libération complète des lieux et apurement de la dette.

 

Pour plus d’informations, n’hésitez pas à contacter le cabinet.

 

 

 

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